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遠距醫療發展 醫師法似未完備

文 / 黃清濱 台北彗聖律師事務所律師、家庭醫學科專科醫師
 
 
醫師法11條但書  僅有遠距醫療雛型
 
 對一般民眾而言,遠距醫療相較於傳統醫療中面對面的醫師親自診察診療方式,顯然是診療方式大相逕庭。我國相關的醫療法規對遠距醫療,並沒有非常明確的規範,僅在醫師法第11條第1項但書中,對於醫師親自診察的例外,有簡單的規定1,及在醫師法第29條規定有違反醫師法第11條相關的處罰規定。該但書的規定看起來雖然似乎有遠距醫療的雛型,但是並非很具體的規範。對於遠距醫療這個方興未艾的議題,目前的法規範,顯然不足。
 
 但經由醫療實務之操作來看,遠距醫療的模式在現代社會中似乎是無法阻止的趨勢。姑不論將來或可能會陸陸續續發生國際醫療案例遠距合作的案例,對於我國社會目前實際上需求而言,遠距醫療也日漸重要。因為許多醫療產業要推廣,包括但不限於安養中心、護理之家、居家護理等產業,都需要遠距醫療配合。但遠距醫療在目前醫師法第11條第1項前段本文的規範下,似乎存有發展受限的窘況。因此,相對於遠距醫療的醫療類型而言,醫師法第11條第1項前段的行政管制,是否應該盡速加以修正、放寬,即有相當討論之必要性。
 
如有醫療糾紛  法律責任有待釐清
 
 關於遠距醫療與違反醫師法第11條醫師親自診察原則所可能涉及的法律責任有行政責任、民事責任以及刑事責任。在我國司法實務實際運作上,違反醫師法第11條,顯然不僅限於醫師法第29條的行政罰鍰、醫師法第28條之4的行政處分、醫療法第103條對於醫療機構違反醫療法第57條以及醫療法第108條規定等的行政處分而已。
 
 關於民事責任,在我國民事責任體系中,關於侵權行為責任、契約責任的法理,於遠距醫療案件中當然適用。必須特別點出者乃是關於「保護他人法律」的爭點。民法第184條第2項「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」,此處所稱的「違反保護他人法律」,則在遠距醫療中,若違反醫師法第11條之規定是否該當「違反保護他人法律」的要件?2
 
 關於另一爭點,若在醫療糾紛的刑事案件中,得否僅依據違反醫師法第11條,就被地檢署或法院視為違反醫療常規或未善盡客觀注意義務,進而認定醫療行為有醫療過失並歸責?恐會有很大爭議。凡此,都是將來必須釐清的議題。
 
醫師親自診察  醫師法第11條應考量修法
 
 在遠距醫療中受到關心的重點是:病人能否在這種診察模式中充分陳述主訴?或足以提供充足的資訊與身體資料,讓醫師在遠距醫療的模式中進行正確的診斷或治療程序。實務判決3有認為:患者「主訴」病情,構成醫師為正確醫療行為之一環,唯有在患者充分「主訴」病情之情況下,始能合理期待醫師為危險之說明。足徵,實務判決也認為患者是否充分主訴病情或提供充分身體資訊,影響醫師對危險說明義務之範圍。
 
 因此,在遠距醫療中若發生糾紛,到底是病患缺乏充分的主訴或提供身體資訊,或是因為醫師違反「醫師親自診察原則」的疏失,就會有相當大的爭議,實務相關的判決也容有如此的爭議。4在病患能夠充分陳述「主訴」及理學檢查資訊充分與醫師「親自診察原則」之間,要如何取得平衡點,將會是相關醫療法規在修正時(例如:修正醫師法第11條時)必須考量的重點。
 
【備註說明】
  1. 醫師法第11條第1項但書:但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形,為應醫療需要,得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師,以通訊方式詢問病情,為之診察,開給方劑,並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。
     
  2. 所謂保護他人法律,指一般防止危害權益或禁止侵害權益的法律,凡直接或間接以保護個人之權益目的者均屬之。類此規定,雖然直接以保護他人為目的,惟藉此行政措施乃可保護他人權益或利益不受侵害者,應亦構成要件該當。因此,保護他人法律,在解釋上,法律外尚包括習慣法、命令、規章,但以保護個人利益為必要。又違反保護他人法律違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。因此,此時所謂受損害之權利或利益,應與所指涉之侵權行為行為具有相當因果關係。
     
  3. 按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為,本具一定程度之危險性,醫療法第四十六條(現行法為第六十三條)第一項前段規定,醫院實施手術時,醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人,簽具手術同意書及麻醉同意書前,向其說明手術原因,手術成功率或可能能發生之併發症及危險,旨在經由危險之說明,使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受,以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務,並未具體化其內容,能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切(含與施行手術無直接關聯)之危險說明義務?已非無疑;再就醫師法第十二條第二項第三款及醫療法施行細則第四十八條(現行法第五十二條)第一項第二款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項觀察,可認患者「主訴」病情,構成醫師為正確醫療行為之一環,唯有在患者充分「主訴」病情之情況下,始能合理期待醫師為危險之說明,足認患者「主訴」之病情,影響醫師對危險說明義務之範圍。(最高法院九十六年度台上字第二四七六號民事判決意旨參照)。
     
  4. 按違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。民法第184條第2項定有明文。其立法旨趣係以保護他人為目的之法律,意在使人類互盡保護之義務,倘違反之,致損害他人權利,與親自加害無異,自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型,其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範,使成為民事侵權責任的規範,俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定,凡違反以保護他人權益為目的之法律,致生損害於他人,即推定為有過失,若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係,即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失,依舉證責任倒置(轉換)之原則,應由加害人舉證證明,以減輕被害人之舉證責任,同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。又醫師法第11條第1項前段之規定乃在保障民眾因病就醫能獲致專業之醫療照顧,避免因無專業醫學知識之人執行醫師診療業務,對民眾之健康造成無可預測之傷害,蓋病患之病情不但依賴醫師之專業知識,亦需醫師之醫療經驗,就病患所顯示之病徵,透過臨床實際之接觸、觀察、詢問、檢查加以確認,以排除臆診階段的其他判斷,以致達可為確診程度,而得正確針對病患之病症為適當處置,要非可以假手其他非醫師之人代勞。是醫師法第11條第1項前段之規定,自屬民法第184條第2項規定之「保護他人之法律」。(臺灣南投地方法院99年度醫字第4號民事判決意旨參照)。